Las Audiencias Provinciales que declaran la
retroactividad lo hacen en aplicación de los arts. 9 y 10 LCGC y art. 1303
CC, considerando en general que no se dan las razones de afectación de
la economía nacional que contempló el TS para excluirla, y para evitar el
enriquecimiento injusto del banco. Podemos citar:
- SAP Málaga, Sección 6ª, de 12-03-2014 (F.J. octavo): “..El
artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen
general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC:
“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos
y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos
siguientes.”; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas
afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al
acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de
ellas a costa de la otra (STS de 23 de junio de 2008, entre otras muchas),
tratándose de una obligación ex lege , constituyendo una consecuencia ineludible
e implícita de la invalidez contractual , siendo de alcance , no solo a los
contratos declarados nulos , sino también a las cláusulas contractuales
declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas . Pues bien,
ello así, aun cuando Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013...niega
el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se
dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de
quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción
accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de la L.C.G.C
), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de
prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración
de no retroactividad, no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa,
en el cual la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad
por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con
consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución
de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la cláusula en
cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en
consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC, sin que
concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha
norma prevé...”.
- SAP Barcelona 16-12-2013: en el apartado 17 (La condemna a
la devolució de l'excés cobrat). Reproduce la doctrina de la referida STS en su
apartado 283, relativa a que la regla general es la retroactividad, por
aplicación del principio quod nullum est nullum effectum producit y del art.
1303 Cc, y entiende, que es la que debe aplicarse al caso, y no la solución de
irretroactividad acordada por el Alto Tribunal al ser acciones distintas y no
haber en este caso riesgos de trastornos graves en el orden público económico,
dice así: “En el cas en examen, considerem que, tal com demanava l'actor Sr.
Serafin , ha de ser aplicada la regla general segons la qual, la decisió
judicial que declara abusiva una clàusula determinada ha de retrotraure els
efectes al moment de la conclusió del contracte (efectes ex tunc ). La
naturalesa d'aquest litigi (acció de nul•litat instada per un consumidor en
relació amb un contracte individualitzat) difereix de la del judici decidit per
la STS de 9 de maig de 2013 (acció col•lectiva de cessació). Ni aquest procés
queda afectat per l'efecte de cosa jutjada material de la STS ni les
circumstàncies del nostre cas s'identifiquen amb les d'aquell (singularment la
tinguda en compte en l'apartat 293, k: el risc de trastorns greus amb
transcendència a l'ordre públic econòmic). En conseqüència, estimarem també la
pretensió formulada pel demandant, de condemna de l'entitat demandada a la
devolució de l'excés percebut com a conseqüència de l'aplicació de la clàusula
declarada nul•la, amb els interessos corresponents”.
- SAP Alicante de 12 de julio de 2013. Voto particular. El
parecer mayoritario considera que es aplicable el criterio de irretroactividad
del TS por ser idéntica la cláusula suelo examinada. No obstante, se formula
voto particular en el que considera procedente la retroactividad en base a
varios argumentos: “el primero, y fundamental, por el principio jurisprudencial
de "no vinculación" a las cláusulas abusivas, que ha sentado en numerosas
resoluciones el TJUE, al interpretar la Directiva del Consejo, de 5 de abril de
1993 (art. 6.1), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
los consumidores, lo que ha sido reiterada por el TJUE en sentencias de 26 de
abril de 2012, y dos de 30 de mayo de 2013, en el sentido de que cuando se haya
declarado abusiva una cláusula los órganos jurisdiccionales nacionales están
obligados “ a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se
deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula”.
En Base a ello, considera “la no vinculación no es graduable ni puede tener
carácter parcial. Menos aún, que pueda depender de un dato tan aleatorio como la
fecha de una sentencia dictada por el Tribunal Supremo español...la no
vinculación, para conceder una protección integral al consumidor, no solo ha de
tener una proyección hacia el futuro (que se conseguirá con su nulidad y con la
supresión de la cláusula abusiva en cuestión) sino también una vocación de
pasado, de eliminar cualquier vestigio de su existencia, y ello solo se
conseguirá si se hacen desaparecer sus efectos”. Se añade también otro argumento
relativo al tratamiento paritario que deben tener todos los consumidores
comunitarios: “en materia de contratación bancaria (en que existen grandes
bancos que operan en la totalidad del mercado europeo, y comercializan unos
mismos productos, utilizando en ellos idénticas cláusulas) se afectaría
gravemente, a mi entender, la protección integral y paritaria de los
consumidores a nivel comunitario, pudiendo darse lugar a injustificadas
discriminaciones de trato dependiendo del Estado miembro, si se admitiera
modulación en cuanto a la vinculación a las cláusulas abusivas declaradas nulas.
Y se concluye que : “La legislación interna española tiene recursos más que
conocidos ( art. 1303 del Código Civil , art. 83 del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, arts. 9 y 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la
Contratación ) para suprimir los efectos nocivos de la nulidad de una cláusula
abusiva: se tendrá como no puesta y habrá lugar a la restitución de lo recibido,
con sus intereses”.
- SAP Alava 9 de julio de 2013: tras señalar que las
acciones ejercitadas en la STS y en la del caso no son las mismas: “la acción
allí ejercitada solo ejercitaba acción de cesación, sin acumular reclamación de
cantidad, con legitimación restringida, imprescriptible, y eficacia ex nunc, a
la vista de los arts. 12, 16 y 19 LCGC. En cambio aquí se da respuesta a una
acción de nulidad de los arts. 8 y 9 LCGC, que puede ejercitar cualquier
afectado, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex tunc”,y que la solución
del TS atiende al caso enjuiciado, resuelve que debe acordarse la
retroactividad, con base en los arts. 9 y 10 LCGC y art. 1303 Cc, así : “El art.
9.2 LCGC ordena a la sentencia que declare nulidad aclarar su eficacia conforme
al artículo siguiente. El art. 10 LCGC aclara que la nulidad no determina la
ineficacia total del contrato. Supone, por el contrario, la nulidad de la
cláusula afectada, nulidad que conforme al art. 1303 CCv obliga a la restitución
recíproca de las prestaciones, que en este caso han sido realizadas sólo por el
recurrente, puesto que sólo operó la cláusula suelo”; y que no hay razones para
no aplicarlos en el caso concreto al no apreciarse trastornos graves para la
economía ni para el Banco, y que aun cuando la STS de 21 de marzo de 2012 matizó
la obligación restitutoria en caso de nulidad, el fundamento es que ninguna de
las partes se enriquezca sin causa a costa de otra, concluyendo en el caso que
dado que la cláusula suelo solo ha operado en beneficio del banco y en perjuicio
del cliente si que nunca sucediera lo contrario no hay motivo para excluir la
aplicación del art. 1303 Cc.
Esta Sala, en la línea de este grupo de Audiencias
Provinciales, aun siendo consciente que es minoritario con respecto al primero,
y compartiendo los acertados razonamientos del Magistrado de lo Mercantil,
entiende que procede declarar la retroactividad de la nulidad de la cláusula
suelo, sin que ello suponga contradecir la sentencia de Pleno del TS de 9 de
mayo de 2013, por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio
general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la
regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de
cesación (que se eliminasen las clausulas suelo de los contratos de
préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el
futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y
haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos
económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen
dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas
ocasiones incluso ya precluidos.
Precisamente, y como antes se ha resaltado, el TS cuando aborda este
tema afirma que la regla general es la retroactividad, al expresar que “la
ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato
subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no
hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo
con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que
es nulo no produce ningún efecto)”, es decir, efecto de pasado y efecto de
futuro, y “así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil” al imponer el deber
de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, remitiéndose
a las reglas generales de la nulidad contractual, y, por tanto, a dicho
precepto, el art. 9 de la LCGC ("1.La declaración judicial de no incorporación
al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser
instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la
nulidad contractual. 2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado
mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no
incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las
cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con
el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de
aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del
mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil”), estableciendo el
art. 10.1 LCGC que “La no incorporación al contrato de las cláusulas de las
condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará
la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas,
extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia”. Y también la propia
doctrina del TS proclama la restitutio in integrum como efecto natural de la
nulidad (ej., sentencia de 13-03-2012).
A nivel comunitario, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5
de abril de 1993,recoge los efectos de una cláusula abusiva, al disponer que
“Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las
condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que
figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el
contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste
puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.
La doctrina
jurisprudencial del TJUE en interpretación de dicha Directiva es clara al
establecer la nulidad como efecto de las cláusulas abusivas utilizadas en los
contratos con consumidores, prohibiendo la integración del contrato,
siendo a tal efecto paradigmáticas las sentencias de 14 de junio de 2012 (Banco
Español de Crédito), 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Banck Zrt y los
Sres. Csipai), 14 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2013, citada por el TS al
acoger la regla de la retroactividad, al disponer que la interpretación
realizada por el TJUE de una norma de la Unión “puede y debe ser aplicada por el
juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que
resuelva sobre la petición de interpretación”; y la de 30 de mayo de 2013, en
tanto establece que cuando se haya declarado abusiva una cláusula los
órganos jurisdiccionales nacionales están obligados “a aplicar todas las
consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el
consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula”.
Siendo, por tanto, la regla general de la retroactividad, no
concurren en el caso las razones expresadas en la referida sentencia de Pleno, y
que justifican acoger el criterio excepcional de la irretroactividad, como
posibilidad admitida por nuestro Tribunal Constitucional por razones de
seguridad jurídica, por el Tribunal Supremo para evitar un enriquecimiento
injusto de una parte a costa de la otra o incluso por el propio TJUE atendiendo
a la buena fe de los círculos interesados y la riesgo de trastornos
graves.
Estamos ante una acción individual de un particular contra el Banco con el
que tiene suscrito un préstamo hipotecario para adquisición de vivienda
habitual, en orden a obtener la nulidad por abusiva de la cláusula suelo
contenida en el mismo y que se le devuelva el dinero indebidamente cobrado por
la aplicación de la misma, por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni
riesgo de grave trastorno económico a la entidad, pues la condena afecta a este
caso concreto y el importe de la devolución es de 12.718’20 euros.
No se produce un enriquecimiento sin causa para la actora, dado que la
aplicación de la cláusula anulada sólo ha supuesto beneficios para el Banco
demandado, el cual ha persistido en su posición abusiva, tras conocer la
sentencia de 9 de mayo de 2013, por lo que existiendo un claro desequilibrio
entre las prestaciones de ambas partes, tampoco puede apelarse a la buena fe de
la entidad, pues como indica la STJUE de 14 de marzo de 2013, para interpretar
los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del
consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del
contrato, deberá valorarse en qué medida el contrato deja al consumidor en una
situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional
vigente y de qué medios dispone el consumidor para que cese el uso de cláusulas
abusivas, y en cuanto a las circunstancias en las que se causa el desequilibrio
pese a las exigencias de la buena fe, deberá comprobarse por el juez nacional si
el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y
equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el
marco de una negociación individual, no pudiendo dejar de tenerse en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios y las circunstancias concurrentes en la
celebración del contrato”.
Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia
de instancia, cuyos acertados razonamientos damos por reproducidos."
Entre las que acuerdan la irretroactividad lo hacen acogiendo los criterios del TS, aun tratándose de acciones individuales, pudiendo citar:
- SAP Cáceres 24-02-2014: tras declarar que se venía acordando la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en las sentencias dictadas en los procesos de acciones individuales, por entender, que era un efecto jurídico inherente a la declaración de nulidad de la cláusula, en aplicación del Art. 1303 del Código Civil, atendiendo lo resuelto por el TS en sentencia de 9 de mayo de 2013 ( .."Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico...) declara la irretroactividad de la sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia". La misma conclusión se había adoptado ya en otras anteriores como la de 19-11-2013.
- SAP Burgos de 28-01-2014: sostiene que la cuestión de la retroactividad en la aplicación de la nulidad de la cláusula-suelo la ha resuelto expresamente la STS de 9-05-2013, añadiendo además como argumento para sostener la irretroactividad que “la nulidad radical no juegue en la contratación bajo condiciones generales como una auténtica regla general de aplicación autónoma, sino que adapte su sanción al peculiar juicio de ineficacia funcional que comporta el control de esta práctica de la contratación. Planteamiento que puede derivarse de la interpretación sistemática del art. 8.1 en relación con el art. 10.1 y 10.2 de la LCGC, en cuya virtud la no incorporación de la cláusula o la declaración de nulidad no determinará la ineficacia total del contrato, si este pudiera subsistir sin tales cláusulas, extremo éste sobre el que debe de pronunciarse la sentencia, como ha hecho el Tribunal Supremo. Además, se reconoce en esos preceptos el principio de infracción conforme al art. 1258 CCv y con ello, la posibilidad de que el Juez valore la posible retroactividad que pueda derivarse conforme a los parámetros de la buena fe, el uso y la Ley y, en extensión de esta última, el propio orden público económico”, así como que es la solución acogida por un sector importante de Audiencias Provinciales, citando las de Cádiz, Sección 5ª de 13 de mayo de 2013, Cáceres, Secc. 1ª de 8 de noviembre de 2013 (que expresa que su criterio era la retroactividad habiendo cambiado a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013), y Córdoba, Sección 3ª, de 31 de octubre de 2013.
- SAP Badajoz de 14 de enero de 2014: tras expresar que en Sentencia anterior de 26 de febrero de 2013 se había entendido que la declaración de nulidad , por abusiva, de una cláusula suelo , afectaba a los pagos ya realizados, tal criterio ha de ser revisado a la luz de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, acogiendo sus razones y declarando la irretroactividad, siendo de obligada aplicación a tenor de lo dispuesto en el art. 1.6 del C. Civil.
- SAP Zaragoza, 8 de enero de 2014: extracta la STS de 9 de mayo de 2013 en cuanto a los factores valorados a partir del parágrafo 293, y resuelve: “Acatando este precedente por la fuerza informadora de la jurisprudencia que el art. 1.6 del Cc le atribuye y atendiendo a que indudablemente el mismo efecto de aplicación retroactiva de las acciones colectivas se puede obtener con la suma de la totalidad de acciones individuales ejercitadas, se han pronunciado ya algunos tribunales aceptando el criterio del Alto Tribunal como pueden ser la sentencia de la Sección Vigésimo octava de la AP de Madrid de fecha 23 de julio de 2013 , las de 20 de junio y 2 de octubre de 2013 de la Sección Primera de la AP de Cáceres , la de 17 de mayo de 2013 de la Sección Quinta de la AP de Cádiz, entre otras.Por ello, la eficacia informadora del ordenamiento jurídico que la jurisprudencia del TS tiene y la exigencia de seguridad jurídica derivadas de la CE llevan a esta Sala a aceptar el valor del precedente como doctrina jurisprudencial, lo que exige la desestimación de la impugnación de la sentencia realizada”.
- SAP Córdoba de 31 de octubre de 2013, razona que no cabe acoger la doctrina del TS en lo que nos gusta, la abusividad, y rechazarla en lo que no nos gusta, la retracción de los efectos de la nulidad, y que no corresponde a los Tribunales de instancia corregir la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha declarado la irretroactividad acogiéndose a que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ya lo han aplicado en alguna ocasión, y también el TJUE permite esa limitación de la retroactividad por razones de seguridad jurídica y riesgo de trastornos graves, por lo que y aun dejando constancia de la diferencia de opiniones doctrinales y jurisprudenciales, siendo muchos los Juzgados de lo Mercantil que han acordado la restitución de las cantidades abonadas, se inclina por acordar la irretroactividad, citando otras sentencias que compartes su criterio (las Audiencias Provinciales de Cádiz (Sentencia de su Sección 5ª de 17 de mayo de 2013 ) o Madrid ( Sentencia de la Sección 28ª de 23 de julio de 2013 ).
- SAP Granada de 18 de octubre de 2013: considera aplicable la doctrina de STS de 9 de mayo de 2013 también cuando se trata del ejercicio de acciones individuales, al considerar que pese a la escasa incidencia económica del litigio concreto se mantiene en el caso la trascendencia en el orden público económico valorada por la Sentencia del Pleno, y también que se trata de una cuestión singular, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que forma parte del objeto principal del contrato litigioso, pero que no provoca la nulidad total del contrato, sino parcial, “por lo que careciendo nuestro ordenamiento positivo de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile non vitiatur (lo válido no es viciado por lo inválido), en la singular situación enjuiciada, invalidez de parte del objeto principal de contrato, que sin embargo conserva sus restantes efectos, donde no existe la posibilidad de integración y reconstrucción "equitativa" del contrato, declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012, parece justificado el abandono de los criterios generales en la materia y de los tradicionales inspirados en nuestro Código Civil, acudiendo, en la singularidad de la controversia, a otros a otros principios, como son algunos de los fijados por nuestro Alto Tribunal, para en definitiva proclamar, en este concreto caso, la irretroactividad del pronunciamiento de nulidad. Por tanto, en la difícil situación examinada, entendemos que, respecto a los efectos de la nulidad declarada, solo cabe estar, sin escindir los motivos que justifican la invalidez y sus consecuencias, a la autoridad del pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo, concluyendo que la nulidad no afectará a los pagos ya efectuados en la fecha en que se pronunció la Sentencia de instancia, debiendo restituir la demandada solo cualquier otro realizado después”.
- SAP Madrid de 28 de julio de 2013: tras recoger la doctrina del TS expresa “Visto lo expuesto, no existiendo motivos que justifiquen apartarse de la referida doctrina, procede estimar parcialmente el recurso y estimar la demanda únicamente en cuanto se refiere a la pretendida declaración de nulidad y a la forma de cálculo, en lo sucesivo, del interés pactado, sin dar lugar a la pretendida restitución de cantidades pagadas en exceso”.
- SAP Cádiz de 17 de mayo de 2013: aplica la solución del TS Y así considera que resuelve la cuestión, reproduciendo la doctrina contenida en la misma.
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