La Audiencia Provincial de Jaén ha dictado una sentencia, de fecha 27 de
marzo de 2014 (*) (ponente señora García Pérez), por la que declara conforme a
derecho que una vez declarada la nulidad de la "Cláusula suelo" contenida en un
contrato de préstamo hipotecario, procede la condena a la entidad financiera
demandada a la devolución al prestatario de las cantidades abonadas de más como
consecuencia de la aplicación de la misma, así como a la devolución de todas las
demás cantidades que aquél haya pagando de más por la aplicación de las
referidas cláusulas suelo, más sus intereses legales, hasta la fecha de
resolución definitiva del pleito.
Los hechos
El Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén dictó
sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013, que contiene el siguiente FALLO:
"Que estimando la demanda presentada en representación de Dª Mª contra Caja XX
debo:
1/ declarar la nulidad de la estipulación que establece en el contrato del
que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de
interés de un mínimo aplicable de un 3’50% y cuyo contenido literal es: “en
cualquier caso, la caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá
obligada a satisfacer como mínimo al tipo del 3’5% nominal anual; y como máximo
al tipo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se
produzca."
2/ Condene (sic) a la demandada: a eliminar dicha condición del contrato de
préstamo suscrito con la demandante; a la devolución de la cantidad de 12.718’20
euros, abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida
cláusula, con los intereses devengados desde la fecha de cada cobro; a la
devolución de las cantidades que se vayan pagando de más por aplicación de la
referida cláusula suelo, desde el día 31/10/13, con los intereses legales desde
la fecha de cada cobro, y hasta la resolución definitiva del
pleito".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la
Caja condenada.
La sentencia de la AP
1. La sentencia comienza desestimando que la exigencia de que la entidad
bancaria aporte una prueba documental de la negociación individual de la
cláusula con el usuario (efectuadas en los años 2006 y 2007, cuando no
se conocían los criterios de transparencia sentados por el TS), sea una prueba
insuperable, pues:
"lo que se le exige al Banco es que acredite que la cláusula suelo techo
incluida en el préstamo hipotecario suscrito por la demandante fue conocida y
aceptada libre y voluntariamente por ésta al suscribir el préstamo, es decir,
que ha cumplido el deber de información y transparencia, para lo cual ha
aportado prueba documental (escritura y certificado de concesión del préstamo) y
testifical (empleada del banco) que ha sido valorada como insuficiente por el
Magistrado de instancia, y que esta Sala comparte, sin que pueda aceptarse el
alegato genérico del apelante de que se le está exigiendo una prueba diabólica,
dada la mayor facilidad probatoria de la entidad (217.7 LEC) para aportar la
documentación que obre en el expediente de contratación, por lo que si no lo ha
hecho esa falta de prueba debe pesar en su contra, pues otra tesis abocaría al
consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de
negociación-, lo que configura, esta vez sí, una prueba imposible o diabólica
que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93
2009, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la
tutela efectiva."
2. En segundo lugar, la sentencia confirma la apreciación de que la
cláusula suelo es una condición general de la contratación pues, sobre
la doctrina sentada por la STS 9 de mayo de 2013: "hemos de concluir que la cláusula
suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula
prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no
ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino
impuesta por la entidad crediticia a modo de "oferta irrevocable” por lo que
puede entrarse en el análisis de su abusividad."
3. En tercer lugar, la sentencia confirma la falta de transparencia
en la cláusula suelo impugnada: "Las cláusulas suelo deben superar el
control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son
claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a
contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma
previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no
consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la
cláusula en el contrato)."
Pero la cláusula litigiosa "no es transparente [atendidos
los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013], y además es
abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del
consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación
del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,5 % y
un máximo del 14 % no supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas
partes, ya que a este tipo máximo es difícil que se pueda llegar, por lo que
pagará si los intereses suben y no se beneficiará de la variación a la baja, al
fijarse como tipo mínimo el 3,5 %, lo que supone una falta de reciprocidad entre
las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será
pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae
por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad
prestamista, pues para eso haría falta que el interés referencial subiera por
encima del 14 % y eso era altamente improbable, por lo que tal desequilibrio
jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su
nulidad."
Por último, la sentencia aborda la determinación de si, una vez
declarada la nulidad de la cláusula suelo, procede declarar los
efectos retroactivos a tal declaración, con la correlativa obligación de la
entidad demandada de devolver las cantidad cobradas en aplicación de la
misma. Y a este respecto, la sentencia establece en su fundamento de
derecho tercero:
"Tercero.- Segundo motivo: Infracción de la doctrina de la STS 241/2013 sobre
la irretroactividad de la nulidad declarada.
La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo techo con
efectos retroactivos desde la firma del préstamo el 30 de agosto de 2007, por lo
que la entidad debe devolver las cantidades cobradas con la aplicación de dicha
cláusula y que ha sido cuantificada en 12.718,20 euros, lo que acuerda en base
al art. 1303 Cc, añadiendo en apoyo de la retroactividad dos criterios
extralegales: razones de economía del particular y no beneficiar la posición
abusiva de las entidades financieras que no han eliminado las cláusulas suelo, a
pesar de haber sido declaradas nulas casi de forma unánime tras la sentencia del
TS de 9 de mayo de 2013, y siguen cobrando un dinero indebido hasta que se
declaren nulas por sentencia.
El recurrente apela al criterio de la trascendencia económica que puede tener
la retroactividad para una entidad como la apelante que supera los 90.000
préstamos hipotecarios, entendiendo que el TS en la citada sentencia ha
declarado la irretroactividad atendiendo a razones de seguridad y de orden
público económico que tienen aquí también aplicación.
En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por
abusividad es una nulidad parcial (art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU y 83.2 TRLCU)
de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin
que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida en STJUE de 14
de junio de 2012 y 21 de febrero de 2013.
Sin embargo, se cuestiona el efecto de la nulidad consistente en la
restitución de las prestaciones habidas en base a esa cláusula nula, desde la
fecha del contrato, lo que implica en este caso la devolución por el apelante de
las cantidades cobradas de más como intereses por aplicación de la cláusula
suelo.
Tal efecto declarado en el art. 1303 CC no había sido cuestionado
hasta el dictado de la STS de Pleno referida cuando se declaraba la nulidad por
abusividad de las cláusulas de intereses moratorios contenidas en los préstamos
hipotecarios, lo que implicaba que la ejecución continuaba pero
minorada en el importe de esos intereses, ya cobrados, lo que ciertamente era
una restitución patrimonial, y así vino acordándose por esta Audiencia
Provincial desde el auto de 15 de julio de 2013 de la Sección 2ª, recogiendo la
doctrina de la STJUE de 14 de marzo de 2013 y teniendo en cuenta la reforma
operada en la LEC y LH por la Ley 1/2013, siéndolo a partir de aquella
precisamente porque acuerda la irretroactividad, pero entendemos que lo hace y
así lo dice aplicando razones excepcionales de seguridad jurídica y de orden
público económico al tratarse de una acción colectiva contra varias entidades
bancarias para que eliminen las cláusulas suelo de sus préstamos y dejen de
aplicarlas en el futuro, de manera que si tuvieran que revisar todos los
contratos ya firmados y devolver lo ya cobrado se les causaría un gran perjuicio
económico.
Pero antes de aplicar y razonar ese criterio excepcional sí declara que
la regla general es la retroactividad.
Así expresa que nuestro sistema parte de que la ineficacia de los
contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige
destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y
evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la
regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no
produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a
cuyo tenor "[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben
restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con
sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los
artículos siguientes".
Así, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 se trata " [...]
de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin
validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta
se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la
"condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia
nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la
prestación debida por el adherente".
También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas
abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE
Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 "[...] según reiterada jurisprudencia, la
interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el
artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la
Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe
o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en
vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada
por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia
que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los
requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un
litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las
sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379,
apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199,
apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05, Rec. p . I-513,
apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)".
Siendo, a continuación, cuando nuestro Alto Tribunal hace referencia a la
posibilidad de limitar la retroactividad, al establecer que “no obstante
la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de
nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del
Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo
9.3 CE)”, citándose a continuación sentencias del TC en que se ha acordado esta
irretroactividad, la STS de 21 de marzo de 2012 que limitó los efectos de la
nulidad para evitar el enriquecimiento sin causa de una parte a costa de la
otra, e incluso señala que la STJUE de 21 de marzo de 2013 permite dicha
limitación cuando concurra la buena fe de los círculos interesados y el riesgo
de trastornos graves.
Y, en el caso enjuiciado, tras valorar una serie de datos que expone: que son
cláusulas lícitas en sí, derivando la ilicitud de la falta de transparencia, que
son inusuales, han sido toleradas largo tiempo, la falta de transparencia
proviene de la falta de información, que la finalidad del tope mínimo es
mantener un rendimiento mínimo de estos activos...y finalmente que la
irretroactividad causaría graves trastornos con trascendencia en el orden
público económico, concluye declarando la irretroactividad de la nulidad
declarada.
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